sábado, 27 de abril de 2013

O poder supremo


Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade... (Constituição da República Federativa do Brasil)

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Idem)

Embora a Constituição vete qualquer forma de discriminação, seja por qual motivo for, garantindo à igualdade, ela está de fato e de direito institucionalizada no Brasil. Não foi imposta por um ato de exceção do Poder Executivo. Foi por anuência do Judiciário. O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, declarou que a sua existência não fere os princípios referentes aos direitos e garantias fundamentais do cidadão brasileiro.

O artigo 227 determina ao Estado assegurar aos adolescentes e jovens o direito à educação, colocando-o a salvo de toda forma de discriminação, dentre outros. No entanto esta mesma Instituição impede o acesso de um jovem, com melhores notas, ao seu lugar de direito em universidades públicas por critério de seleção racial. Discriminação garantida por quem deveria zelar pela correta aplicação dos preceitos constitucionais.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (Idem)

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados. (Código Civil, Lei nº 10.406)

A lei maior cita os termos homem e mulher para a existência da entidade familiar, ou na falta de um destes, qualquer dos pais e seus descendentes. O Código Civil ao definir expressamente o que é o casamento determina que é a manifestação da vontade entre um homem e uma mulher. Para o STF a entidade familiar pode ser estabelecida por indivíduos de qualquer sexo. O Supremo Tribunal de Justiça foi além. Criou jurisprudência estabelecendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo. O ministro relator da decisão declarou: “o planejamento familiar se faz presente tão logo haja a decisão de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir família, e desde esse momento a Constituição lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dará a união”.

Onde na Constituição existe a fundamentação para o entendimento do relator? E no Código Civil Brasileiro? 

Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico:
I - se nã há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (Código Penal Brasileiro)

Não ocorrendo risco real de morte para a gestante ou se a gravidez não resulta de estupro todos os demais abortos se enquadram na tipificação penal. Sujeitando a gestante e os responsáveis pelo ato às penas da lei. Porém o STF legalizou a sua prática para os casos de anencefalia.

Acima cito três exemplos do ativismo judicial usurpando as funções legislativas do Congresso Nacional. Em dois deles indo de encontro ao estabelecido pela legislação. No outro extrapolando o que é por ela determinado.

Aqui chegamos a polêmica proposta de emenda constitucional do deputado petista Nazareno Fonteles. Como coibir ou desfazer o abuso togado ao se impor como poder supremo? Como determinar que a aplicação das leis não pode ficar submetida às determinações discricionárias do Poder Judiciário?

Para o correto equilíbrio dos poderes da república nenhum dos três pode ser o protagonista, o equilíbrio entre eles é fundamental. Dois deles, o executivo e o legislativo, podem ser tolhidos pelos outros ao extrapolarem a sua competência. O desrespeito às leis por parte deles pode ser objeto de recurso ao Judiciário, que por suas sentenças e acórdãos impede a continuidade da prática ilegal.

A interpretação dada e a aplicação da lei desrespeitando o seu espírito não é elencada como um dos crimes de responsabilidade que sujeitaria o autor ao impeachment. Aliás inexiste mecanismo ou provisão legal para a apuração desta transgressão. Isto torna o Judiciário o único dos poderes sem controle externo para a sua área específica de atuação. Atualmente a sociedade conta apenas com a virtude dos componentes dos tribunais superiores para não ser oprimida por eles.

Quando um julgamento ocorre e os responsáveis decidem, não de acordo com a lei que deveria regular o caso concreto, mas sob a inspiração de um bem maior, seja ele a reparação de uma suposta injustiça histórica ou a extensão de hipotético direito não temos um colegiado de juízes, mas uma assembléia de reis-filósofos.

O debate sobre como impedir o avanço do Judiciário sobre as prerrogativas do Legislativo é oportuno e necessário. O fato da proposta ter partido de um deputado do PT não deve ser impedimento para que esta discussão ocorra.